代替考试罪的定义及构成要件

“替考”是一种冒充身份代替他人参加考试，弄虚作假的行为。“替考”行为破坏了考试的公平竞技规则，严重影响考试的公平性，与考试的宗旨和功能相违背，严重违反了国家相关考试管理制度。考试作弊也属于一种社会不正之风，严重破坏了社会公平诚信的基本原则，使国家教育考试制度形同虚设，属于一种严重的妨害社会管理秩序的行为，必须坚决杜绝和予以严惩。<{{tjlytel}}>

1、代替考试罪的定义

代替考试罪，是指代替他人或让他人代替自己参加法律规定的国家考试的行为。

“替考”是一种冒充身份代替他人参加考试，弄虚作假的行为。“替考”行为破坏了考试的公平竞技规则，严重影响考试的公平性，与考试的宗旨和功能相违背，严重违反了国家相关考试管理制度。考试作弊也属于一种社会不正之风，严重破坏了社会公平诚信的基本原则，使国家教育考试制度形同虚设，属于一种严重的妨害社会管理秩序的行为，必须坚决杜绝和予以严惩。

以往对于考试作弊，最多只能依法给予一定行政处罚，不足以形成有效打击和震慑效果。颁布的刑法修正案（九）将“替考”等考试作弊行为作为犯罪规定到刑法之中以起到震慑作用。

2、代替考试罪的构成要件

（1）犯罪主体

代替考试罪的主体为一般主体，即年满16周岁，具备刑事责任能力的人。

具体而言，本罪主体包括两种人，一是应试者；二是替考者，即平常所说的“枪手”。

被组织起来进行作弊的替考者虽不能成为刑法第284条之一第1款组织考试作弊罪的犯罪主体，但是能够成为本罪的处罚对象。

（2）犯罪客体

代替考试罪侵犯的客体为复杂客体，侵犯了国家对考试组织的管理秩序和他人公平参与考试的权利。

（3）主观方面

代替考试罪的主观方面为故意。

（4）客观方面

代替考试罪的客观方面表现为代替他人或者让他人代替自己参加法律所规定的国家考试的行为。

“代替他人”，是指冒名顶替应当参加考试的人去参加考试<{{tjlytel}}>。

“让他人代替自己”，是指指使他人冒名顶替自己去参加自己应当参加的考试。此处所参加的考试，必须是刑法第284条之一第1款中所规定的法律规定的相关国家考试。

法律规定的国家考试，如职称考试、驾驶证考试、研究生考试、高考、司法考试、会计师考试、公务员考试等。

3、案例

案例一

虎某通过他人联系侯某，让其代替自己参加2016年全国硕士研究生招生考试。侯某在某大学旧教学楼的某考场，代替虎某参加上述考试中的某科目考试时，被监考人员当场发现。侯某于当日被公安机关抓获，虎某随后主动向公安机关投案，二人如实供述了自己的犯罪事实。

被告人侯某、虎某及其各自委托的辩护人对检方的指控事实<{{tjlytel}}>、证据及量刑建议没有异议，侯某、虎某当庭表示认罪、悔罪。

法院经审理后认为，被告人侯某代替他人参加、被告人虎某让他人代替自己参加法律规定的国家考试，其行为均构成代替考试罪。检方指控侯某、虎某犯代替考试罪的事实清楚，证据充分，指控罪名成立，量刑建议适当。

法院以代替考试罪判处被告人侯某拘役一个月，罚金人民币1万元；判处被告人虎某拘役一个月，罚金人民币八千元。

案例二

李某、张某在曹某某（另案处理）安排下分别持王某某、朱某某的身份证、准考证，以两人名义参加某省2016年普通高等学校某艺术类专业考试，曹某某承诺考试后将根据成绩给付两人4000元到8000元人民币不等的报酬<{{tjlytel}}>。两人在替考过程中被监考人员发现并扭送公安机关。

法院经审理后认为，被告人李某、张某在法律规定的国家考试中代替他人考试，其行为均已构成代替考试罪。以代替考试罪判处被告人李某、张某拘役二个月，并罚金一千元<{{tjlytel}}>。

4、代考行为如何定性

代考行为严重违反了国家考试制度，破坏公平公正的社会竞争机制，侵害广大考生的正当利益，社会影响极其恶劣，引发各界对代考行为应否入刑的思考。

有刑事责任能力的自然人代替他人或者让他人代替自己参加法律规定的国家考试，严重破坏国家考试的管理制度，损害其他考生公平竞争权的行为，构成代替考试罪。刑法修正案(九)顺应社会发展需要<{{tjlytel}}>，确定了组织考试作弊罪，非法出售、提供试题、答案罪和代替考试罪三个罪名，填补了立法空白，对代考行为形成一定的打击和震慑效果。

（1）代替考试的社会危害性

代考行为滋长的舞弊现象使国家教育考试制度形同虚设，具有极大的社会危害性。代考行为破坏国家考试管理秩序，动摇了社会诚信道德基础，严重损害了国家考试制度公信力;代考行为是对国家培养和选拔人才公正机制的挑战，违反了公平竞争原则，使考试作为评判考生专业素质的功能遭受破坏性影响和扭曲，严重影响社会人才评价、选报机制的正常运行<{{tjlytel}}>;代考行为不但阻碍自身发展，侵害他人参与公平竞争的合法权益，还会毒化风气，破坏和谐有序的社会环境。因此，对代替考试行为苛以刑罚，有助于消除弊病，防止引发社会诚信危机。

（2）代替考试罪的定性量刑

在定性方面，刑法修正案(九)第二十五条规定：在法律规定的国家考试中，组织作弊的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。代替他人或者让他人代替自己参加第一款规定的考试的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。代替考试罪的定性要注意三点：一是本罪主体为一般主体<{{tjlytel}}>，即年满16周岁具备刑事责任能力的人;二是本罪所指的考试目前未予具体列明，但必须是依据法律设立的国家考试，依据部门规章、文件设立的考试，不在此罪范围之内;三是本罪是典型的对向犯，刑法同时处罚考生和枪手双方行为人，且双方行为人定罪和法定刑都相同。

在量刑方面，根据刑法打击预防犯罪的目的，结合宽严相济的刑事政策，考虑到本罪行为人多为在校学生，且替考者主要以获取物质利益为目的，代替考试罪的量刑较轻。

5、代替考试罪中的考试有哪些

刑法修正案（九）规定：

在刑法第二百八十四条后增加一条，作为第二百八十四条之一：“在法律规定的国家考试中，组织作弊的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

“为他人实施前款犯罪提供作弊器材或者其他帮助的，依照前款的规定处罚<{{tjlytel}}>。

“为实施考试作弊行为，向他人非法出售或者提供第一款规定的考试的试题、答案的，依照第一款的规定处罚。

“代替他人或者让他人代替自己参加第一款规定的考试的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。”

那么法律规定的国家考试究竟有哪些？

目前刑法未予列明具体包含哪些考试，最高人民法院也尚未出台司法解释予以说明。但据统计，“法律规定的国家考试”有十几种，包括高考、司法考试、会计师考试、公务员考试等。而英语四六级等部门规章、文件设立的考试，不在“替考罪”的范围。

6、刑事案件办案流程

按照《刑事诉讼法》的规定，一般刑事案件大致要经过3个阶段<{{tjlytel}}>，即侦查阶段（公安机关）、审查起诉阶段（人民检察院）和审判阶段（人民法院）。

（1）侦查：

公安机关对于现行犯或者重大嫌疑分子可以刑事拘留。对于被拘留的人，应当在拘留后的24小时以内进行讯问。犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关的案件情况<{{tjlytel}}>。

公安机关对被拘留的人，认为需要逮捕的，应当在拘留后的三日以内，提请人民检察院审查批准。在特殊情况下，提请审查批准的时间可以延长一日至四日。对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，提请审查批准的时间可以延长至三十日。人民检察院应当自接到公安机关提请批准逮捕书后的七日以内，作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。人民检察院不批准逮捕的，公安机关应当在接到通知后立即释放，并且将执行情况及时通知人民检察院。对于需要继续侦查，并且符合取保候审、监视居住条件的，依法取保候审或者监视居住。

犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。

公安机关对犯罪嫌疑人逮捕后的侦查羁押期限不得超过二个月。案情复杂、期限届满不能终结的案件，可以经上一级人民检察院批准延长一个月。

公安机关侦查终结的案件，应当做到犯罪事实清楚<{{tjlytel}}>，证据确实、充分，并且写出起诉意见书，连同案卷材料、证据一并移送同级人民检察院审查决定。

（2）审查起诉：

人民检察院审查案件，应当讯问犯罪嫌疑人，听取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托的人的意见。

公诉案件自案件移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人。自诉案件的被告人有权随时委托辩护人。

人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民法院自受理自诉案件之日起三日以内，应当告知被告人有权委托辩护人。

辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。

人民检察院对于公安机关移送起诉的案件，应当在一个月以内作出决定<{{tjlytel}}>，重大、复杂的案件，可以延长半个月。

人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定，按照审判管辖的规定，向人民法院提起公诉。

（3）审判：

人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的，应当决定开庭审判。除涉及国家秘密或者个人隐私的案件，人民法院审判第一审案件应当公开进行<{{tjlytel}}>。

辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料，可以同在押的被告人会见和通信<{{tjlytel}}>。开庭审理时，辩护律师为被告人辩护。

人民法院审理公诉案件，应当在受理后一个月以内宣判，至迟不得超过一个半月<{{tjlytel}}>。有刑事诉讼法第163条规定情形之一的，经省、自治区、直辖市高级人民法院批准或者决定，可以再延长一个月。

法庭审理后，人民法院根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：

（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；

（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；

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