劳动合同解除和终止的律师解释
第四章 劳动合同的解除和终止
第三十六条 用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。
【律师点评】：关于协商解除，可以根据双方约定来支付经济补偿金，也可以约定不支付经济补偿金，只要约定是双方真实意思的表示就有法律效力。
第三十七条 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。
【律师点评】：劳动者履行提前通知义务（书面形式）一定要保留相关证据，通知以后不需要得到公司的批准就可以辞职。另外劳动者提前通知后，公司可以在不到三十日的时间要求解除合同，并不需要给经济补偿金。
第三十八条 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
【律师点评】：强行给员工“放假”或“停工”，可视为未提供劳动条件，但如果公司发放了基本工资的不属于这种情况；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
【律师点评】：时间上要及时，数额上不能少；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
【律师点评】：企业未缴纳社保现在属于劳动仲裁的范围了；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
【律师点评】：规章制度要在程序上合法、内容上合法才能有效。许多企业并不知道自己的规章制度不合法，给公司留下法律隐患。
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
【律师点评】：劳动合同签订内容必须是双方自愿签订的，许多企业让劳动者签订空白合同，这是无效的，但劳动者要负责对这个事实举证。
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
【律师点评】：是一个兜底条款，方便以后对没预测到的情况做增加。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
【律师点评】：以上六项劳动者均需事先通知用人单位方可解除合同，此款无须事先通知。
第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
【律师点评】：试用期内也不能随意辞退劳动者，是否符合录用条件，由用人单位举证；
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
【律师点评】：企业规章制度非常重要，可以为企业减少损失。
（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
【律师点评】：“重大损害”应当在规章制度里以书面形式量化，如达到10000元则为“重大损害”，否则裁判者的自由裁量会让你摸不着北；
（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
【律师点评】：劳动者兼职要得到公司认可才可以。
（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
【律师点评】：劳动者的欺诈手段，基本上是提供虚假资料，如假文凭、假证件、假经历等；
（六）被依法追究刑事责任的。
【律师点评】：法律仅限于被追究刑事责任，被劳教、刑事拘留、行政拘留均不可以解除合同；
第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
【律师点评】：用人单位需充分掌握医疗期的有关规定，否则，少算一天都会被认定为违法解除，得支付赔偿金了。
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
【律师点评】：这里的“调整工作岗位”是不需劳动者同意的，公司要举证其不合格，解除合同不需要给经济补偿金。；
（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
【律师点评】：客观情况发生重大变化，法律只赋予用人单位解除权。
第四十一条 有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：
（一）依照企业破产法规定进行重整的；
（二）生产经营发生严重困难的；
（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；
（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的；
裁减人员时，应当优先留用下列人员：
（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；
（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；
（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。
用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。
【律师点评】：该裁减人员规定仍需支付经济补偿金，但属合法解除合同，不需要双倍支付。
第四十二条 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：
（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；
（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；
（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；
（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；
（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；
（六）法律、行政法规规定的其他情形。
【律师点评】：这以上情况不能解除劳动合同，否则为非法解除合同，要双倍赔偿。劳动者具备上述条件不代表有了“护身符”，如有第39条之情形的，同样可被辞退。
·经济补偿金可否协议排除或变更？
1、实践中，有不少用人单位与员工签订过关于解除劳动合同的协议，约定由用人单位一次性向员工支付一定数额的金钱，此外双方就在职期间的权利义务无任何争议。
2、劳动合同是一种公力干预的合同，是为了弥补劳动者与用人单位缔约时的天然不平等而设。而经济补偿金则是劳动法上的特色制度，它体...
·加班费的计算方式
一、关于加班费的计算基数：
（一）有约定：
用人单位安排加班的，应当依法向劳动者支付加班费；根据《江苏省工资支付条例》63条的规定，对于加班加点的工资标准，用人单位与劳动者双方有约定的，从其约定。且用人单位关于加班工资基数的内容不违反法律、行政法规的规定、不存在明显不合理的情...
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劳动领域最基本最权威的两部法律,劳动法和劳动合同法,都只界定了用人单位和劳动者,却没有定义什么是“劳动关系”。而在实践中,裁判机构在判断双方是否存在劳动关系时,又过分看重劳动合同的效力,只要有合同存在,就认定合同双方存在劳动关系,不考虑劳动者的实际工作情况。
这种做法忽...
·享受养老保险待遇或者领取退休金的人员与用人单位之间的关系如何认定？
1、已达退休年bai龄但未依法享du有基本养老保险待遇，与zhi用人单位的用人关系dao是劳动关系。领取退休金人员与用人单位形成的是劳务关系。正式离退休人员再受聘后与单位之间形成的关系是劳务关系。但用人单位继续聘用已达退休年龄人员，该人员未享有退休待遇，因此其仍为劳动法意义上的劳...
·劳动合同无效后，用人单位是否需要支付劳动报酬？
根据劳动合同法定的规定，劳动合同被确认无效后，劳动者已付出的劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
劳动合同的无效应由劳动争议仲裁机构或者法院确认，不能由合同双方当事人决定。在用人单位和劳动者对话劳动合同定的无...
·职工外出学习休息期间受到他人伤害应否认定为工伤？职工外出学习休息期间受到他人伤害应否认定为工伤？
《最高人民法院行政审判庭关于职工外出学习休息期间受到他人伤害应否认定为工伤问题的答复2007》将职工外派学习期间认定为工伤。其中需注意以下三个问题：
1、答复所确定的原则，适用于所有外出因工受到伤害的案件。该答复仅仅明确职工受单位指派外出“学习”期间(需要指出，这里的外出学...
·用人单位解除劳动合同是否需要通知工会？
根据劳动合同法的规定，事先将解除理由告知工会是用人单位单方解除劳动合同时应当履行的法定程序，用人单位未事先通知工会的，属于劳动合同法第八十七条规定的，用人单位违反本法规定解除劳动合同的，应当向劳动者支付赔偿金。
江苏省劳动合同条例第三十一条的规定，用人单位解除或者终止劳动合同，...
·用人单位与劳动者在劳动合同中约定由用人单位承担违约金的条款是否有效？
我国《劳动合同法》第二十五条明确规定，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金责任，除非存在本法第二十二条和第二十三条规定的情形，但并未对劳动合同中约定用人单位承担违约金条款进行立法干预，那么又该如何认定其的有效性。应当认为，只要劳动合同中的违约金条款不存在《劳动合同法》第二十...
·用人单位试用期解除劳动合同是否还需要向劳动者支付经济补偿？
用人单位在录用劳动者时，应当向劳动者明确告知录用条件，用人单位在解除劳动合同时应当向劳动者说明理由及法律依据。如果用人单位有证据证明在招聘时明确告知劳动者录用条件，并且提供证据证明劳动者在试用期间不符合录用条件，那么，用人单位就可以依据《劳动合同法》第三十九条第一项的规定与劳动者...
·约定补偿费用低于法律规定标准的竞业限制协议是否有效？
竞业禁止义务是对负有特定义务的劳动者的权利限制，即规定劳动者从原用人单位离职后，在一定期间内不得自营或为他人经营与原用人单位有直接竞争关系的业务。根据《江苏省劳动合同条例》第十七条的规定，用人单位与负有保守商业秘密义务的劳动者，可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款，并应当...
·试用期与见习期、实习期存在哪些区别？
实习期——分为两种情况。一种如同见习期，用人单位应当与其签订劳动合同，支付劳动报酬且不得低于当地最低工资标准。另一类是在单位进行社会实践的期限，不与用人单位建立劳动关系。如双方发生争议时，只能按照劳务关系处理。实习期是指在校学生充分结合自己的理论知识，参加社会实践工作，以充分提高...
